Wetsvoorstel overgang van onderneming bij een faillissement

5 juni 2024

Het zal je maar gebeuren! Ondanks alle moeite (en geld) die in de onderneming zijn gestopt gaat het bedrijf failliet. Soms is er sprake van een doorstart doordat de failliete boedel wordt opgekocht, maar in dat geval is de overname van personeel niet goed geregeld. Een wetsvoorstel ‘Wet overgang van onderneming in faillissement’ wil daar verandering in aanbrengen. De ondernemingsraad krijgt daar ook een rol in.

Verplichting om werknemers mee over te nemen

Het wetsvoorstel regelt dat diegene die een onderneming opkoopt uit een failliete boedel, in beginsel verplicht wordt alle werknemers mee over te nemen. Alleen als bedrijfseconomische omstandigheden het noodzakelijk maken dat er arbeidsplaatsen verdwijnen, is het de koper toegestaan minder werknemers over te nemen. In dat geval wordt op een objectieve en transparante manier bepaald welke werknemers wél en nìet in dienst komen bij de koper.
Het wetsvoorstel bevat ook een regeling voor het concurrentiebeding in geval van een faillissement en rond de medezeggenschap door de ondernemingsraad in faillissement.

Rol ondernemingsraad

De OR heeft op dit moment – vreemd genoeg – geen adviesrecht bij een faillissement. Het zou voor de hand hebben gelegen dat dit adviesrecht bij een zo ingrijpend besluit als de ondernemer zelf faillissement aanvraagt.
De OR krijgt door de nieuwe wet de mogelijkheid om naar de rechter-commissaris te stappen om de curator op te dragen bepaalde handelingen of besluiten wel of juist niet uit te voeren. De rechter-commissaris kan verplicht zijn om in bepaalde gevallen de ondernemingsraad te horen alvorens een besluit te nemen. Voor kleine ondernemingen geldt die verplichting niet. Door de verplichting om gehoord te worden ontstaat er voor de OR de mogelijkheid om zijn visie op de actuele situatie van de onderneming weer te geven.

Informatierecht

Het wetsvoorstel bevat wat extra bevoegdheden voor de OR om tijdig geïnformeerd te worden over een aanstaand faillissement. De ondernemer krijgt de verplichting opgelegd om de OR te informeren zodra hij voorziet dat aan hem surseance van betaling zal worden verleend of dat hij in staat van faillissement zal worden verklaard. Deze verplichting geldt in alle gevallen waarin een surseance of faillissement voorzienbaar is en dus niet alleen wanneer er mogelijk een overgang van onderneming in het vooruitzicht is. Deze bepaling geldt ook als de ondernemer voorziet dat een met de Nederlandse surseance of het faillissement vergelijkbare procedure in een andere staat wordt geopend voor de onderneming. Het kan zijn dat de ondernemer zelf een aanvraag tot surseance of faillietverklaring wil indienen. Zodra hij start met de voorbereidingen daarvoor en de surseance of het faillissement voor de ondernemer te voorzien is moet hij de OR of de personeelsvertegenwoordiging hierover te informeren.

Adviesrecht

De curator moet de OR advies vragen als sprake is van een van de volgende twee scenario’s:

de curator zet de onderneming zelf enige tijd voort en in dat kader heeft hij het voornemen om een besluit te nemen dat genoemd is in artikel 25, eerste lid, WOR, of…
de curator heeft het voornemen om de onderneming aan een derde te verkopen en bij de doorstart die daarmee wordt beoogd blijven arbeidsplaatsen behouden.

Bij het vragen van advies moeten de volgende regels worden nageleefd:

het advies moet worden gevraagd op een zodanig tijdstip dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het door hem te nemen besluit;
de curator een schriftelijke adviesaanvraag moet doen en daarbij een overzicht moet verstrekken van de motieven voor het besluit en de gevolgen die het te nemen besluit naar te verwachten voor de in de onderneming werkzame personen heeft en welke maatregelen de curator in dit verband verder nog wil nemen;
de curator ook aan de OR advies moet vragen over de uitvoering van het voorgenomen besluit (het z.g. uitvoeringsadvies);
er ten minste één keer overleg met de OR is gevoerd voordat het advies wordt uitgebracht;
nadat de curator het advies heeft gekregen, de OR zo spoedig mogelijk schriftelijk moet informeren over het besluit dat hij heeft genomen, en…
de OR een toelichting moet geven als hij bij zijn besluit het advies van de OR niet of niet geheel heeft opgevolgd.

Andere adviesprocedure

Voor dit adviesrecht bij faillissement gelden wel een paar andere regels, bijvoorbeeld over termijn waarbinnen geadviseerd moet worden: de curator bepaalt de adviestermijn en deze mag niet korter zijn dan drie dagen. Het ligt voor de hand dat de curator in overleg met de OR vaststelt wat een passende adviestermijn is in de specifieke situatie. Als de curator kiest voor de minimale adviestermijn van drie dagen, dan moeten daarin ten minste twee dagen voorkomen die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag zijn. Ook een beroep instellen bij de Ondernemingskamer in Amsterdam is bij een faillissement niet mogelijk. En de curator hoeft de uitvoering van zijn definitieve besluit geen maand op te schorten als hij het niet of niet volledig overneemt. Feitelijk is er dus sprake van een zwak adviesrecht.
Het wetsvoorstel is onderwerp van een internetconsultatie tot 22-07-2024

Zelf het wetsvoorstel ‘Wet overgang van onderneming in faillissement’ lezen? Klik hier
Zelf de memorie van toelichting lezen? Klik hier
Juridische ondersteuning nodig voor de OR bij surseance of faillissement? Neem contact op
Als OR aan de slag bij surseance of faillissement? Neem contact op