Advies advocaat-generaal Hoge Raad over adviesrecht ingeleende arbeidskrachten
Soms worden conflicten tot aan de hoogste instantie uitgeknokt. Dat is het geval in een zaak die door de ondernemingsraad van AH Online is gestart bij de Ondernemingskamer (OK) in Amsterdam. De advocaat-generaal van de Hoge Raad (HR) heeft daar nu een advies over gegeven.
Meningsverschil
De ondernemingsraad van AH Online claimt adviesrecht voor een besluit voor het aangaan van een nieuwe raamovereenkomst met een uitzendbureau. De bestuurder vindt dat dit niet het geval is, en zo komt het dat het geschil aan de Ondernemingskamer in Amsterdam wordt voorgelegd.
Die stelt vast dat als er doorlopend raamovereenkomsten worden gesloten dat adviesrecht niet van toepassing is. Daarop gaat de OR in cassatie bij de Hoge Raad.
Adviesplichtig besluit
Bij AH Online worden bestelde artikelen overgepakt van pallets naar kratten. 90% van het werk wordt gedaan door uitzendkrachten, de rest door medewerkers met een dienstverband. De bestuurder sluit twee keer per jaar raamovereenkomsten met verschillende uitzendorganisaties. De OR vindt dat elk voorgenomen besluit tot het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten adviesplichtig is, zoals staat in artikel 25 lid 1, onder g, van de Wet op de Ondernemingsraden. De OR vindt dat adviesrecht van belang, omdat op die manier voorkomen kan worden dat er overeenkomsten worden afgesloten met uitzendorganisaties die onverantwoordelijk met hun personeel omgaan. De OR vindt ook dat de inzet van uitzendkrachten niet worden gebruikt om te concurreren met de beloning van het vaste personeel en dat zo’n verbod terug te vinden moet zijn in de raamovereenkomsten. De OR wil ook dat er minder wordt ingehuurd en er meer vast personeel in dienst komt. Deze motivatie van de OR zorgt ervoor dat de casus aan de OK – en nu Hoge Raad – wordt voorgelegd
Oordeel OK
De Ondernemingskamer haalt bij het beoordelen van de zaak de memorie van toelichting van de wet erbij. Weliswaar is een besluit tot het groepsgewijs inlenen van arbeidskrachten adviesplichtig, en daarmee ook de raamovereenkomsten waarin dat wordt vastgelegd, maar het moet volgens de memorie gaan over afwijkingen van het gebruikelijke aanstellingsbeleid. Adviesrecht is daarom alleen van toepassing als er sprake is van een ‘ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers, die afwijkt van het gebruikelijke aanstellingsbeleid’.
Bij AH Online is het al veel langer gebruikelijk om twee keer per jaar raamovereenkomsten af te sluiten. De OK ziet dat als een bestaande praktijk en de nieuwe overeenkomsten bevatten geen materiële wijzigingen die als ‘ongewoon’ aangemerkt kunnen worden. De OK wijst daarom de claim van de OR af.
Ondanks het feit dat er geen sprake van adviesrecht gaat de OK toch in op de argumenten van de OR over de mogelijke verdringing van vaste werknemers. Het is duidelijk dat het – ondanks de nodige wervingscampagnes – nauwelijks mogelijk is om vast personeel te werven en is de ondernemer aangewezen op arbeidsmigranten, veelal afkomstig uit Polen. Die kiezen bijna altijd voor tijdelijk werk. In de praktijk is dat minder dan één jaar, van verdringing is daardoor geen sprake.
In cassatie bij de Hoge Raad
Toch gaat de OR gaat in cassatie bij de Hoge Raad; de advocaat-generaal is het in zijn advies eens het eens met de Ondernemingskamer. Het gaat in deze casus niet om een ongewone groepsgewijze inlening. Er bestaat daarom geen adviesrecht als er sprake is van ‘meer van het zelfde’. De OR heeft niet kunnen aantonen dat er sprake is van gewijzigde externe omstandigheden die het adviesrecht kunnen rechtvaardigen.
Het advies van de advocaat-generaal is dat het besluit van de Ondernemingskamer in stand blijft en niet wordt vernietigd. De Hoge Raad moet nog een uitspraak doen.
Commentaar
Deze casus leert dat – als de Hoge raad het advies van de advocaat-generaal overneemt – bij ‘meer van hetzelfde’ het adviesrecht op het groepsgewijze werven van arbeidskrachten niet van toepassing is. Als de OR bedenkingen heeft bij de manier waarop de uitzendbureaus te werk gaan (huisvesting, arbeidsvoorwaarden e.d.), dan kan dat geagendeerd worden voor overleg met de bestuurder. Dat geldt ook voor die gevallen waarin wél sprake zou kunnen zijn van verdringing van vast personeel. Er zijn meer mogelijkheden om invloed uit te oefenen als OR dan via het adviesrecht. Dat kan óók in een ongevraagd advies of via een initiatiefvoorstel.
- Zelf de uitspraak van de Ondernemingskamer lezen? Klik hier
- Zelf het advies van de advocaat-generaal lezen? Klik hier
- Als OR aan de slag met een adviesaanvraag? Neem contact op
- Juridische ondersteuning nodig bij een adviesaanvraag? Neem contact op