Slapend dienstverband na twee jaar ziekte wel of niet toegestaan?
Ontslag krijgen omdat je ziek bent is verboden, maar als die ziekte twee jaar of langer heeft geduurd, dan mag dat wel. In zo’n geval moet de werkgever wel de verplichte transitievergoeding betalen en daarom houden werkgevers het dienstverband slapend aan. De werknemer krijgt een uitkering via de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) of Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten (IVA) en de werkgever betaalt geen transitievergoeding. De uitspraak in een kortgeding bij de Rechtbank in Den Haag werpt daar een ander licht op. En wat heeft de ondernemingsraad hier mee te maken?
Een ernstig zieke medewerker van een zorginstelling wil dat haar werkgever haar – na haar twee jaar ziekte – ontslaat en een transitievergoeding van 150.000 euro betaald. De werkgever wil het slapende dienstverband laten voortduren, zodat de transitievergoeding niet betaald hoeft te worden. De medewerker – voormalig statutair directeur – is volledig en duurzaam arbeidsongeschikt en krijgt te maken met een werkgever die haar niet wil ontslaan.
De procedure bij de rechtbank heeft en spoedeisend karakter omdat de arbeidsovereenkomst met de vrouw spoedig van rechtswege zal eindigen vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of dat ze door haar ziekte zal komen te overlijden.
In eerdere uitspraken over een slapend dienstverband heeft de rechter dat telkens toegestaan, met als belangrijkste motivatie dat het voortzetten van het dienstverband niet in strijd is met het goed werkgeverschap zoals dat in het Burgerlijk Wetboek is vastgelegd. In dit geval oordeelt de rechter anders.
Oordeel voorzieningenrechter
Ten opzichte van eerdere uitspraken over het slapend dienstverband is er wat veranderd. Op 18 februari 2019 is de ‘Regeling compensatie transitievergoeding’ door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) in de Staatscourant gepubliceerd. Die regeling zorgt er voor dat werkgevers een betaalde transitievergoeding aan zieke werknemers via het UWV kunnen terugvorderen. Dat terugvorderen kan vanaf 1-7-2015 (de invoerdatum van de Wet werk en zekerheid) maar de regeling wordt op 1 april 2022 van kracht. Er is geen wet die een werkgever verplicht om na twee jaar ziekte een werknemer te ontslaan, maar met de compensatieregeling voor een betaalde transitievergoeding oordeelt de voorzieningenrechter dat het niet ontslaan nu wél in strijd is met het goed werkgeverschap. De werkgever wordt immers gecompenseerd (ook al is dat pas per 1-4-2022) voor de betaalde transitievergoeding.
De rechter oordeelt dan ook dat de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden en een transitievergoeding van € 150.067 betaald moet worden. De voorzieningenrechter wijst er wel op dat er hier bijzondere omstandigheden een rol spelen. De werknemer is terminaal ziek, dus is haast geboden.
Het is de nog vraag of kantonrechters deze uitspraak zullen volgen; dat zal de toekomst moeten uitwijzen. Inmiddels heeft de kantonrechter in Limburg op 4 april 2019 een uitspraak gedaan waarin de werkgever geen verplichting krijgt opgelegd om een langdurig zieke werknemer te ontslaan. Er is in de wet geen bepaling opgenomen dat een werknemer ontslagen moet worden na twee jaar ziekte.
Op verzoek van een werknemer heeft een rechter een z.g. prejudiciële vraag aan de Hoge Raad gesteld. Over enkele maanden zal de Hoge Raad de vragen beantwoorden. Als het goed is wordt het dan duidelijk of werkgevers dienstverbanden met langdurige zieke werknemers al dan niet verplicht moeten opzeggen.
Wat heeft de OR hier mee te maken?
Elke ondernemingsraad heeft op grond van artikel 28 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) de wettelijke taak om toezicht te houden op het naleven van de regels en afspraken op het gebied van de arbeidsvoorwaarden. Daar valt ook het ontslag van (zieke) medewerkers onder. Bespreek dan ook in de overlegvergadering het beleid van de werkgever t.a.v. langdurig (2 jaar en langer) zieke werknemers. Met de ‘Regeling compensatie transitievergoeding’ is er geen financiële reden meer om deze werknemers ‘slapend’ in dienst te houden, omdat de werkgever voor de te betalen transitievergoeding gecompenseerd wordt of gaat worden.
De ondernemingsraad heeft instemmingsrecht op een ontslagregeling (artikel 27, 1e lid, onderdeel e), zodat gewijzigd beleid via een instemmingsverzoek bij de OR terecht moet komen.