De gevolgen van een niet genomen besluit

Als in 2008 een instemmingsverzoek tot het wijzigen van een werktijdenregeling wordt ingediend stemt de ondernemingsraad daarmee in. In 2017 komt dat instemmingsverzoek opnieuw op tafel, eerst bij de kantonrechter en vervolgens – in hoger beroep – bij het hof. Het gaat om het registreren van pauzes in een urenregistratiesysteem dat automatisch een pauze van 30 minuten registreert, ook als die pauze korter heeft geduurd of er zelfs helemaal geen pauze is opgenomen.

 

De ambtenaren van de gemeente moeten hun gewerkte uren in een kloksysteem vastleggen. Er ontstaat verwarring als in 2008 een nieuwe werktijdenregeling wordt ingevoerd. Tot die tijd kregen ambtenaren een strafkorting – van twee uren fictieve pauze – indien niet of te kort wordt gepauzeerd.  Die regeling werd omgezet in een fictieve pauze van 30 minuten. De fictieve pauze zou ambtenaren moeten stimuleren om daadwerkelijk pauze te nemen.

In de loop van 2008 wordt opnieuw een instemmingsverzoek aan de OR gestuurd om een paragraaf uit de regeling te wijzigen. ‘Indien de ambtenaar de in het eerste lid bedoelde pauze niet geniet of niet of onvoldoende registreert, wordt een fictieve pauze geregistreerd van 30 minuten.’ moet worden  gewijzigd in ‘Indien de ambtenaar de in het eerste lid bedoelde pauze niet registreert, wordt een fictieve pauze geregistreerd van 30 minuten. In alle overige situaties wordt de feitelijke pauzetijd geregistreerd.’.

 

De ondernemingsraad stemt in november 2008 in met de wijziging, zo blijkt uit het verslag van de overlegvergadering. 

In 2011 stemt de OR in met de Arbeidsvoorwaardenregeling. Daarin staat ook de passage over de fictieve pauzes, maar niet de versie waarmee de OR in november 2008 heeft ingestemd, maar de oorspronkelijke versie. 

In de praktijk wordt sinds 2008 door het systeem de daadwerkelijke pauzetijd geregistreerd, conform het wijzigingsvoorstel uit 2008. Er zit dus verschil in wat in de regeling staat en hoe het in de praktijk wordt uitgevoerd. 

 

Eind 2016 meldt de bestuurder aan het personeel dat voortaan de werktijdenregeling van kracht wordt, zodat bij geen of een kortere pauze 30 minuten als pauze in het systeem geregistreerd wordt. Opnieuw wordt deze mededeling gemotiveerd met het nemen van voldoende pauzetijd door de ambtenaren. 

De OR ziet de mededeling van de bestuurder als een besluit waarvoor instemming aan de OR moet worden gevraagd. De raad roept nietigheid in en de kwestie wordt bij de kantonrechter voorgelegd. 

Die geeft de bestuurder gelijk en motiveert dat vooral doordat de bestuurder in 2008 geen definitief besluit genomen heeft om de wijziging waaraan de OR instemming heeft gegeven in te voeren. En ook omdat de OR in 2011 heeft ingestemd met de regeling waarin nog de oorspronkelijke regeling was opgenomen. Het feit dat de bestuurder aankondigt dat de registratie voortaan conform de regeling wordt toegepast wordt door de kantonrechter niet gezien als een besluit. Daarmee is het ook niet instemmingsplichtig. 

Als de OR in hoger beroep gaat bij het Hof volgt die feitelijk het oordeel van de kantonrechter. De wijziging uit 2008 is weliswaar voor instemming aan de OR voorgelegd, maar een definitief besluit van B&W (dat is een wettelijke verplichting) om het aldus in te voeren is nooit genomen. 

Ook de instemming die de OR in 2011 heeft gegeven aan de Arbeidsvoorwaardenregeling – met daarin de ongewijzigde pauzetijdformaliteiten – geeft geen reden om de OR in dit geval in het gelijk te stellen. De ondernemingsraad had in 2008/2009 en 2011 actie kunnen ondernemen om de regeling aangepast te krijgen, maar heeft dat niet gedaan. Opnieuw wordt de OR in het ongelijk gesteld. 

 

Feitelijk gaan de twee rechtszaken over een besluit dat niet genomen is. Voor de ondernemingsraad is het dus van belang om de bestuurder om een definitief besluit te vragen nadat de OR met een regeling heeft ingestemd. Het voorkomt op termijn onduidelijkheid over welke regeling nu van toepassing is. In dit geval wordt de verwarring nog eens versterkt door de praktijk van de registratie die feitelijk niet in overeenstemming met de regeling werd toegepast.

Kortom: een voorgenomen besluit is pas een besluit als dat – schriftelijk en wel – daadwerkelijk door de bestuurder genomen is.