Besluit genomen zonder wezenlijke invloed OR

Als een zorgondernemer geen nieuw contract krijgt voor het leveren van artsenzorg aan asielzoekers, wordt een procedure tot bedrijfsbeëindiging ingezet. De ondernemingsraad stapt naar de Ondernemingskamer (OK) als de bestuurder een besluit neemt zonder daadwerkelijk het definitieve advies van de OR af te wachten. De raad wil dat alle besluiten en al genomen maatregelen worden teruggedraaid. 

 

Door het wegvallen van het contract zal er per 1-1-2018 geen werk meer zijn en valt ook de financiering voor het personeel weg. In de cao wordt een periode van een half jaar aangehouden dat bij reorganisatieontslag de werknemer recht heeft op een mobiliteitsperiode voorafgaand aan het ontslag van een half jaar. Daardoor ontstaat er tijdsdruk om de adviesprocedure voor 1-7-2017 af te ronden, want vanaf die datum zou deze mobiliteitsperiode moeten ingaan. 

Met de vakbonden wordt door de bestuurder overleg gevoerd over een sociaal plan, maar dat overleg verloopt traag en moeizaam. De ondernemingsraad wil echter de concrete inhoud van het sociaal plan kennen voordat advies gegeven wordt over de bedrijfsbeëindiging. Als de bestuurder aan de ondernemingsraad vraagt om als OR voorstellen te doen voor aanvullende maatregelen ten behoeve van het sociaal plan wil de ondernemingsraad daar niet op ingaan. De OR vindt dat bonden en bestuurder aan zet zijn om zelf eerst met voorstellen te komen voor de invulling van het sociaal plan.

De ondernemingsraad stelt voor wat de adviesprocedure betreft zich soepel op. Er zal op 1 juni 2017 geadviseerd worden en op voorhand wordt de opschortingstermijn uit het 5e lid van artikel 25 (WOR) verkort tot 29 juni 2017. Op die manier moet het mogelijk zijn om vóór 1 juli de formele schriftelijke aanzeggingen aan het personeel te doen, zodat per 1-1-2018 er geen personeel meer in dienst is. 

 

Op 1 juni laat de ambtelijk secretaris van de ondernemingsraad per mail aan de bestuurder weten dat de OR negatief adviseert en dat de formele brief daarover zo spoedig mogelijk volgt. Belangrijkste reden: er is nog onvoldoende bekend over de inhoud van het sociaal plan waarin de gevolgen voor het personeel van het te nemen besluit zo veel als mogelijk worden opgevangen.

Op diezelfde dag maakt de ondernemer echter bekend dat hij tot bedrijfsbeëindiging op 1-1-2018 besloten heeft en op 29 juni tijdens een ‘aanzegbijeenkomst’ het personeel zal informeren. Ook over de inhoud van het sociaal plan dat nog met de bonden in de tussenliggende periode afgesproken moet worden. En als er geen akkoord met de bonden bereikt wordt, dan zal de ondernemer een eigen sociaal plan toelichten.

Op 2 juni brengt de OR de adviesbrief uit met daarin de motivatie voor het negatieve advies. Als belangrijkste redenen voert de raad aan dat er nog geen sociaal plan ligt en er geen afspraken gemaakt zijn met de organisatie die na 1-1-2018 de artsenzorg aan asielzoekers gaat voortzetten. 

De OR stelt zich constructief op door toe te zeggen dat een eventueel akkoord met de bonden aanleiding tot een heroverweging van het OR-advies kan zijn. 

Als op 15 juni de onderhandelingen over een sociaal plan met de bonden mislukt, stelt de ondernemer op 20 juni een ‘sociale regeling’ vast die een dag later aan de OR wordt gestuurd. Op 29 juni wordt het personeel geïnformeerd over het besluit tot bedrijfsbeëindiging en wordt het personeel op 1-1-2018 ontslagen en tot die tijd boventallig verklaard. Het lukt vervolgens niet met de opvolgende ondernemer afspraken te maken over het overnemen van personeel.

De ondernemingsraad vindt dat het besluit op 1-6-2017 te vroeg genomen is, zonder dat de alternatieven voor een gehele bedrijfsbeëindiging voldoend onderzocht zijn en de personele gevolgen van het besluit niet helder zijn. Daarnaast heeft de bestuurder op die datum al het besluit genomen zonder formeel op de hoogte te zijn van de argumenten van de ondernemingsraad voor het negatief advies. Daardoor heeft het advies niet van wezenlijke invloed kunnen zijn op het te nemen besluit en dat is een voorwaarde die de WOR aan elke adviesprocedure stelt.

 

De OK vindt niet dat de ondernemer te snel is geweest met het vragen van advies aan de ondernemingsraad. Al in maart stond vast dat op 1-1-2018 er van bedrijfsbeëindiging sprake zou zijn. Ook is tijdig onderkent dat op 1-7-2017 een besluit genomen moest zijn om de mobiliteitstermijn uit de cao na te leven.

Daar waar het gaat om het opvangen van de personele gevolgen oordeelt de OK het volgende: bij het vragen van advies hoort een overzicht gegeven te worden van de gevolgen voor het personeel én van de maatregelen om die gevolgen op te vangen. De ondernemer heeft de OR niet geïnformeerd over deze maatregelen en ten tijd van het advies waren de onderhandelingen met de bonden nog in volle gang. Na het mislukken is vervolgens een eenzijdige regeling vastgesteld zonder daarover met de ondernemingsraad te overleggen. De OR vindt dat in deze adviesaanvraag het opvangen van de personele gevolgen cruciaal zijn, omdat de raad ook inziet dat het besluit om het bedrijf te beëindigen onontkoombaar is. In het negatieve advies van de OR wordt dan ook juist het ontbreken van een sociaal plan als belangrijke motivatie gebruikt. De OK oordeelt dat de OR ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld is advies uit te brengen over het opvangen van de personele gevolgen. Het feit dat het overleg met de bonden geen resultaat heeft gehad ontslaat de ondernemer niet van de verplichting over de maatregelen advies aan de OR te vragen. Ook door de verschillen in de beoogde regeling met de bonden en de eenzijdig vastgestelde ‘sociale regeling’ zou dat advies van belang zijn geweest. De OR heeft niet in redelijkheid tot een advies kunnen komen.

De OK doet ook een uitspraak over de grief van de OR dat de ondernemer een onzorgvuldig besluit heeft genomen. Het feit dat hij – zonder de brief van de OR met de motivatie voor het negatieve advies af te wachten – een besluit heeft genomen wordt hem gegeven de omstandigheden niet aangerekend. En dat de bestuurder gebruik heeft gemaakt van de met instemming door de OR verkorte opschortingstermijn is geen probleem. 

 

Omdat de OR niet in gelegenheid is gesteld te adviseren over de gevolgen van de bedrijfsbeëindiging legt de OK aan de ondernemer de verplichting op het besluit van 1 juni 2017 in te trekken, maar uitsluitend voor zover het de maatregelen betreft om de gevolgen voor het personeel op te vangen. Ook moet gestopt worden met het uitvoeren van handelingen voor het uitvoeren van het besluit tot de OR over de opvang van de personele gevolgen heeft kunnen adviseren. De OK ziet geen aanleiding om de ondernemer te verplichten het besluit in zijn geheel in te trekken, omdat de bedrijfsbeëindiging door het wegvallen van het contract onontkoombaar is. 

Tijdens de behandeling in de OK wordt duidelijk dat al 97% van de werknemers een vaststellingsovereenkomst heeft getekend en dat de ondernemer zich niet eenzijdig uit de ze afspraken kan onttrekken. De OK gaat er ook vanuit dat als er in de Sociale Regeling gunstiger voorwaarden worden afgesproken dan in de vaststellingsovereenkomsten zijn opgenomen, deze ook daarin zullen doorwerken.

Samenvattend: de ondernemer heeft niet in redelijkheid tot een advies kunnen komen en de OR moet in gelegenheid worden gesteld om alsnog te adviseren over de voorgenomen maatregelen om de gevolgen voor het personeel op te vangen. 

 

De ondernemingsraad wint bij de OK, maar het is vooral een procedurele overwinning. Uiteindelijk draait het natuurlijk om de inhoud van de te treffen sociale maatregelen. In dit geval zal het inhoudelijke advies van de OR over de Sociale Regeling – gezien het verloop van tijd en de vele vaststellingsovereenkomsten – als mosterd na  de maaltijd komen. Het blijft de vraag of deze OR daar al eerder op in had kunnen spelen, bijvoorbeeld door met een initiatiefvoorstel te komen of een ongevraagd advies af te geven. 

Daarnaast wordt door de uitspraak duidelijk dat de ondernemer verantwoordelijk is voor een juiste gang van zaken bij een adviesprocedure. Daarbij hoort dus ook voldoende aandacht besteed te worden aan de vier onderdelen waaruit een adviesaanvraag bij wet moet voldoen: 

 

Het komt geregeld voor dat aan de ondernemingsraad om advies wordt gevraagd terwijl een sociaal plan nog in de maak is. In dat geval is het raadzaam om het advies over deze maatregelen een voorlopig karakter te geven en met de bestuurder af te spreken dat definitief geadviseerd wordt als die maatregelen bekend zijn. Door een voorlopig advies af te geven weet de bestuurder hoe de OR tegen het voorgenomen besluit  – ook over het opvangen van de personele gevolgen – aankijkt en kan daar rekening mee houden. Het zorgt voor een mogelijkheid voor de OR om invloed op het besluit uit te oefenen.